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商标法第三次修改立法建议与理由
发布时间:2012-11-10 10:54:53 点击次数:1686
文章导读:商标法第三次修改立法建议与理由
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(作者简介:冯晓青,中国政法大学知识产权法研究所教授、博士生导师、法学博士;中国政法大学无形资产管理研究中心主任)

(本文由中国政法大学知识产权法专业研究生黄海玲协助整理)

     第一章   总则

    (原)第一条【立法宗旨】送审稿增加了“实施知识产权战略”,“建设创新型国家”

    【立法建议】

    送审稿将实施知识产权战略与建设创新型国家作为立法宗旨写入第一条,将实现建设创新型国家的目标提升到战略高度,固然有利于增强国家的自主创新能力,促进经济社会发展。

    但是,在第1条的修改中,仍然没有将保护商标专用权放在首要位置,未突出商标权的私权特性,而是在整体上强化商标法的管理职能。

    因此,笔者认为,应当将“为了加强商标管理,保护商标专用权”顺序置换,即变为“为了保护商标专用权,加强商标管理”。同时,在立法宗旨条款增加“实施商标知识产权战略”、“创设创新型国家”是否妥当,也值得斟酌。笔者认为,商标法作为私法,作为知识产权法律体系中的重要组成部分,不宜使其承载过多的使命。这项规定将淡化商标法的私法功能和基本定位,应予取消。

    笔者建议,一种可能的修改模式可以是:“为了保护商标权,加强商标管理,促进生产、经营者保障商品和服务质量,维护消费者利益和社会主义市场经济公平竞争秩序,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法”。

    (原)第四条【商标注册申请】送审稿未作修改。

    【立法建议】

    本条规定了自然人注册商标问题。但在商标注册实践中,自然人基于并非从事生产、制造、加工、拣选、经销商品或提供服务的商业性目的而申请注册的情形并非少见。自然人以买卖商标而非实际使用为目的的商标申请乘虚而入,也使申请量大增。这不仅导致大量商标闲置,占用了有限的行政资源,也加剧了商标注册周期长问题。

    因此,对自然人申请注册商标的限制问题,可在实际操作中通过要求提交申请人******明、能力证明或具有使用意图等材料证明予以限制和规范。如规定必须“具有使用意图”、“具备从事经营活动的资格(已经工商登记)”、“注册后一定期限内提出商业使用的证据”。实际上也就对申请人资格进行限定:要求提供能够使用或意图使用注册商标的相关证明,以防止不当注册行为。但这种证明要求,与《商标法新加坡条约》规定相背,也不符合简化审查周期与优化程序的效率要求。

    就此而言,值得考虑的另一方案,即不要求提供******明,参照《商标法新加坡条约》第三条第五点[证据]规定,对可能不真实的申请材料要求提供证据。可规定为“申请商标注册或者办理其他商标事宜,商标局对申请材料的真实性产生合理怀疑时,申请人应当提交能够证明其真实性的有效证据。”据此,既可保证审查的高效,又可避免审查的迟延。

    (原)第五条【商标共有】送审稿未作修改。

    【立法建议】

    商标权共有是2001年修订时增加的内容。这一内容也被认为体现了商标权的私权性。但对共有商标权如何行使、共有人之间权利义务关系如何协调以及部分共有人与第三者发生权利义务关系时如何认定等问题都缺乏规定,送审稿对此问题也未提及。

    笔者主张对商标权共有问题补充一些内容。例如:商标共有人行使以下权利需要全体共有人同意:(1)转让共有商标权的;(2)放弃商标权的;(3)以商标权出质的;(4)许可他人使用共有商标的。

    另外,共有权利的行使中,有可能涉及到善意第三人的保护问题,也可以考虑进行规范。

    (原)第八条【商标概念】送审稿将“颜色组合”修改为“颜色”,并新增了一款:

    商标局可以适时受理声音、气味、动态等商标的注册申请。具体注册办法由国务院工商行政管理部门另行规定。

    【立法建议】

    本条有两处改动:体现了立法的前瞻性,笔者赞成这一修改。

    一、颜色商标:我国《商标法》第二次修改是依据TRIPS协议的规定,增加了颜色商标,但规定必须是两种以上颜色的组合才可以构成颜色商标。国外立法对此规定不一,如美国就允许单一颜色构成商标标识。第三次修改去掉“组合”二字,意味着只要特定颜色已具有区别商品出处的特殊功能,单一色构成的商标也可以得到法律的保护。

    二、非可视性商标:非可视性商标是指不被视觉感知,但能被听觉、味觉所感知的商标,统称为非形象商标,一般包括音响商标与气味商标。此种特殊商标在世界上仅为少数国家所保护,第三次修改删除了商标的可视性要求,在商标的概念与保护范围界定上,为将来可能出现的音响商标、气味商标与触觉商标等保留了空间。

    (原)第十三条【禁止使用复制、摹仿或翻译的他人驰名商标】送审稿修改为:

    申请或者使用商标与他人在同一种类或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似,容易导致混淆的,不得注册并禁止使用。

    申请或者使用商标与他人在不相同或者不类似商品上驰名的注册商标相同或者近似,误导公众,可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的,不得注册并禁止使用。

    【立法建议】

    本条是关于两种类型驰名商标的规定,第一款规定的是未在中国注册的驰名商标,主要源自巴黎公约;第二款规定的是已在中国注册的驰名商标,主要源自TRIPS协议。

    (一)关于未注册驰名商标的保护

    送审稿修改的合理性体现在:第一,现行规定强调驰名商标“未在中国注册”,容易产生歧义,上述规定可能扩大对外国人在中国并不驰名的且未在中国注册的商标的保护,在实践中有可能对国外商标的保护过度。第二,对未注册驰名商标的侵权,修改后规定“与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似”更贴近于商标法对一般商标注册与使用方面的要求。第三,尽管现行规定比较接近于《巴黎公约》第6条之二对成员国保护驰名商标的要求,但规定应当可以认为涵盖了《巴黎公约》的要求,而更符合作为国内法的我国《商标法》规定的内在一致和协调要求。

    但是,笔者建议可以从以下方面加以完善:

    一、有必要将相关司法解释的规定整合进去。例如,可以修改为:申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似,容易导致混淆的,应承担停止侵害的民事责任。当然,除了停止侵权民事责任外,侵权人承担损害赔偿责任也是必要的,否则将难以达到有效制止和预防对未注册驰名商标侵权的目的。基于此,笔者进一步建议将上述司法解释整合进去时,对侵害未注册驰名商标的民事责任形式加以完善,规定承担损害赔偿的条件和范围。

    二、在法律条文布局上,鉴于未注册驰名商标系没有注册的商标,现行《商标法》第七章的标题“注册商标专用权的保护”将无法涵盖、规范未注册驰名商标的保护问题,建议新增章节专门规范,或者将本章标题改为“商标专用权的保护”,在本章的最后专门增加对未注册驰名商标的保护。

    三、在未注册商标的限制问题上, 除了不适用跨类保护以外,及在适用侵权法律责任时,不能理所当然地认为应高于对一般注册商标的保护外,未注册驰名商标限制还有一种情况需要研究,即未注册商标成为驰名商标之前那些已经同时使用的未注册商标,在该未注册商标成为驰名商标后,那些已经同时使用的未注册商标所有人是否仍然可以继续使用自己的未注册商标。从我国现行《商标法》以及《商标法》第三次修改送审稿的规定看,并未涉及这一问题,对此应当予以重视。

    (二)关于注册驰名商标的保护

    送审稿第2款吸收了有关司法解释的规定,其保护的范围较现行第13条第2款规定要宽,并且与一般情况下注册商标的保护规定的思路(“商标相同或者近似”等)相吻合,这一修改值得肯定。

    对于注册驰名商标的反淡化保护,我国《商标法》及相关司法解释作了较为全面的规定,但是,笔者认为,为了防止驰名商标权人滥用权利,维护社会公平竞争秩序,应当对驰名商标反淡化保护加以限制。具体包括在先使用限制、合理使用限制、保护范围限制、保护时间限制、地域限制等。

    (三)关与驰名商标的保护的完善

    笔者建议,可以从以下几个方面加以完善:

    第一,在商标法中原则性规定驰名商标行政认定条件和程序,综合确立驰名商标认定条件中各因素考量比例或衡量标准,在认定条件中强化消费者及相关公众知晓程度的调查结果权重,弱化广告及作为驰名商标受保护因素。就驰名商标行政认定程序而言,应建立认定专家库、专家遴选制度以及认定信息公开制度,以充分的公开与公正为认定程序架构的目标。

    第二,增加司法认定内容,并对司法认定严格限定适用范围和程序,以避免造假事件的蔓延。一方面,提高受理和认定驰名商标法院的级别,或者规定由专门的法院管理;另一方面,应限定法院个案司法认定驰名商标时的案件类型,可规定仅仅就域名、名称等明显权利冲突的个案可适用司法认定,其他类型纠纷案件中则不宜予以认定驰名商标。

    第三,规范驰名商标的使用,禁止以驰名商标做商业性广告。在效力上应区分司法认定与行政认定的不同驰名商标,应弱化司法认定驰名商标的效力,使其仅仅对个案有效,而不能标记于产品或服务之上,不能用于广告宣传,以降低司法认定的制度激励。

    第四,建立全国统一联网的驰名商标不良信用记录体系。对于广告宣传等不正当竞争的驰名商标,由商标局将其淘汰出驰名商标,以保证驰名商标信用。因为理论上驰名商标不应只能增加而不减少,建立动态的驰名商标制度,将较好地实现对驰名商标的保护。

    第五,针对驰名商标的扩大跨类(扩大)保护问题,补充规定界定扩大保护的认定标准和条件、需要考虑的因素,并原则性或列举性地规定扩大保护的例外情形,以避免驰名商标权人在特定情形下滥用权利损害其他竞争对手或非竞争对手的合法权益。例如,驰名商标与在先字号的冲突中即可能存在这种情况。

    (原)第十四条【驰名商标的认定】送审稿增加的内容如下:

    驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

    驰名商标应当在商标注册、商标评审、商标管理等商标行政案件和商标民事纠纷案件中,根据当事人的请求认定。认定时应当考虑下列因素:

   【立法建议】

    本条的修改有两处值得关注:

    一、增加了关于驰名商标定义,将《驰名商标认定和保护规定》的定义性规定移植到该法中,统一了对驰名商标界定不一的局面,笔者赞同这一修改。对驰名商标的定义不仅强调要具有“较高的知名度”,而且还要求“享有较高声誉”。一方面严格了驰名商标的条件,防止驰名商标的认定有过滥之嫌,两一方面也体现了“驰名商标保护的本质是对该商标承载的商誉的保护”这一精神。

    二、第二款原则性地规定了驰名商标行政认定和司法认定的程序,体现了驰名商标“被动保护、个案认定”的基本原则,即对驰名商标的认定都是在商标争议、异议、侵权案件中提起的,当商标权利人认为自己的商标已经驰名并受到不法侵害时,可以根据相关事实有选择地向认定机关提出认定申请,提交充分的相关证据,请求驰名商标的特殊保护。

    (原)第十六条【地理标志】送审稿新增第三款:地理标志需要取得专用权的,应当作为集体商标或者证明商标申请注册。

    【立法建议】

    送审稿中新增的第三款为条例上升为法条。

    笔者建议,有关地理标志的保护还应完善以下内容:

    第一,合理界定地理标志的范畴。如前所述,商标法修改时为将来扩大商标客体保护范围而保留了空间,将放弃商标的可视性要求,而地理标志则必须是该地理标志标示地区的名称或能够标示某商品来源于该地区的其他可视性标志。也就是,地理标志作为一种特殊的商标,在内涵将与普通商标有所差异,这在立法技术应所有考虑。否则可能导致逻辑矛盾。

    第二,应明确地理标志的申请主体。地理标志申请人可以由企业或自然人进行申请,还是该地区人民政府或者经该行业主管部门批准的团体、协会或者其他组织才能申请?鉴于地理标志的特殊性,自然人或企业申请地理标志将会带来更多不正当竞争与市场无序,因此,笔者认为,以该地区人民政府或者经该行业主管部门批准的团体、协会或者其他组织为申请主体为宜。建议规定为:“团体、协会、县级以上人民政府或其他组织,对本地区的地理标志需要取得商标权的,应当向商标局申请地理标志注册。”

    第三,完善地理标志的使用监督。经注册的地理标志,对符合该标志产品特点的,注册人应允许开放性、规范地使用,但使用人应当遵守该地理标志章程和使用规则,接受地理标志注册人的日常监督管理。地理标志商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织,不接受地理标志注册人的监督管理的,可以正当使用该地理标志中的地名,但其使用应当与地理标志合法使用人相区别,以切实保护地理标志注册人及其被许可使用人的权益。

    (原)第十七条【商标的国际注册】送审稿新增了第二款:

    商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。

    【立法建议】

    此次修改增加有关商标国际注册的原则性规定,使我国企业完全可以充分利用参加的协定和议定书申请商标的国际注册,有利于鼓励我国企业“走出去”,开展商标国际化经营,增强国际竞争力。

 

    第二章   商标的注册申请

    第二十三条【申请方式】送审稿修改为:商标注册申请等有关文件,可以用书面、电子或者商标局规定的其他方式提出。以书面形式提出的,应当打字或者印刷。

    第二十四条【申请日期】送审稿新增:

     以电子方式提交商标注册申请的,商标注册的申请日期以商标局收到提交成功的电子申请书的日期为准。

    【立法建议】

    此两处修改,保留了网上申请与网上审查等电子申请等制度空间,有利于适应信息时代要求,体现立法的前瞻性。

 

    第三章   商标注册的审查和核准

    (原第二十七条)第二十九条【初步审定并公告】送审稿新增:

    商标局认为商标注册申请内容可以修正的,发给申请人《审查意见书》,限其在收到之日起三十日内予以修正。

    (原第二十八条)第三十条【驳回申请】送审稿修改为:

    申请注册的商标凡在全部或者部分商品上具有以下情形的,由商标局驳回或者部分驳回申请,不予公告,商标局应当以书面或电子方式通知商标注册申请人:

    (一)同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或相似的;

    (二)不符合本法其他有关规定的。

    (原第三十条)第三十二条【商标异议】送审稿修改为:自公告之日起三个月期满无异议,或者经裁定异议不成立的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。

    【立法建议】

    这几处修改体现了商标法修改的核心考量因素:效率。

    但是,笔者建议,为更好地提高效率,仍可以从以下几方面进行完善:

    一是缩短商标审查与异议等程序的期限,在不影响实体权利与程序权利的基础上缩短每一程序的期限;

    二是改变现行商标法的注册条件审查制度,仅仅审查注册的绝对禁止条件,而不审查相对禁止理由,且取消在先权利的相对审查,将之交由公告后的异议程序解决,一方面减少了审查机关的压力,提高了其效率,另一方面也利于缩短审查期限;

    三是完善现行商标注册公告制度,将初步审查公告与核准公告合并,并在其后配置异议程序,进而缩短商标注册周期。   

    为避免异议量和商标权冲突在短时间内可能会大幅度增加,可以通过以下方面制度协调。

    一是通过商标法宣传,引导社会尊重他人商标权的意识,引导树立成熟的商标战略与习惯。

    二是要求商标申请人作好申请前的检索,避免与他人权利的冲突,否则由其承担不利后果。如规定不当商标强制转让制度,减少并消除对商标“抢注”与不诚信“傍大款”现象的激励。

    三是规定将所有的申请信息强制网上公布制度,使商标审查成为公众参与、公众监督的程序;    

    四是考虑公众及利害关系人及时并充分维护其权利的需要,宜将现有异议期限三个月延长至四个月,以保证利害关系人获得充分的机会。

    (原)第三十一条【不得损害他人在先权利、不得抢注】送审稿未作修改。

    【立法建议】

    本条原则性地规定了保护在先权利问题。但是,没有规定在先权利的基本内涵与范围,笔者认为有必要在商标法中进一步体现对在先权利的保护。

    一、明确冲突判断的主体。本质上,商标权与其他在先权利冲突属于民事纠纷,如果由商标主管机构判断是否构成侵害,则超出了其裁判的范围,且行政裁决后还可能经司法两审,程序繁琐且不具效率。因此,可考虑由司法机关先行确定在先权利的受侵害,实行司法程序优先则更有利于提高效率。

    二、细化“在先权利"的具体内涵。

    可考虑规定为:“申请商标侵害他人在先享有的姓名权、肖像权、名称权、专利权、著作权或者其他权利的,经生效判决确定的,不得注册。”

    第三十四条 为送审稿新增内容:

    申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似,申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的,不予注册。

    申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标,容易误导公众的,不予注册。

    【立法建议】

    有关知名商标的保护,是现行商标法调整的一个盲区。送审稿新增的这一条,体现了对未注册有一定知名度的商标的保护,有助于从立法上逐步引入商标的在先使用概念,明确未注册商标的法律地位,确立商标的在先使用权。

     第一款内容在一定程度上涉及了对先使用权的确认。但是这种在先使用权仅限于阻止他人注册,保护范围很有限,而且没有涉及在后注册商标成为驰名商标后如何协调先使用者与该驰名商标所有人之间的关系。笔者认为,《商标法》第三次修改中,可以增加这方面内容。如规定“(注册)驰名商标所有人对他人在该驰名商标注册申请前在相同或者类似商品上在先使用且一直处于连续使用状态的、具有一定知名度的未注册商标,不具有排除使用的效力”。

     从第二款内容可以看出,送审稿对知名商标反淡化的保护限于在注册领域,并未涉及“使用”领域。笔者认为这是适当的。理由是,知名商标毕竟不是驰名商标,若将纳入驰名商标一样的反淡化保护水准,不仅有过度保护之嫌,而且将在事实上“淡化”对驰名商标的保护——知名商标和驰名商标保护水平达到了相同的水平,其所有人创造驰名商标的动力也将受到损害,因而最终将损害驰名商标保护制度的根基。不过,在注册方面实行反淡化保护(扩展到不相同、不相类似的商品上注册)则是必要的,这样不仅可以和现行《商标法》第31条关于未注册知名商标的规定相匹配,构建中国关于知名商标保护的比较完整的制度,而且可以在商标权保护领域体现对以抢注商标的形式实施的变相不正当竞争行为的规制,对于遏制当前愈演愈烈的、在不相同也不类似的商品上抢注他人知名商标的行为将起到决定性作用。

    因为未注册商标、未注册有一定知名度的商标与未注册驰名商标保护存在较大差异,集中规定会存在逻辑与立法技术问题。笔者建议可以应从以下方面细化未注册商标的规定:

    一是规定反抢注未注册商标的强制移转制度,以减少抢注现象的发生。建议规定为:“经商标局公告的商标为复制、摹仿或者翻译他人未在是中国注册的驰名商标,在先商标所有人可以请求商标评审委员会裁定移转取得该商标权利。”这将极大程度地切断非法抢注者的利益,有利于阻止反抢注现象的发生。

    二是建立未注册商标损害赔偿制度。这种侵权损害赔偿构成要件应着力强调加害人的故意的主观要件,否则将会使商品生产无所适从(特别是对在那些偶然巧合的情形下也承担赔偿责任则不合时宜)。因此,建议规定:“故意在同一种商品或者类似商品上使用与他人在先使用的未注册商标相同或者近似的商标,给商标在先使用人造成损失的,应当承担赔偿责任。”将未注册的商标保护落到实处。

    三是建立未注册商标的继续使用权。如规定:“在注册商标的申请日之前,就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的,该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志。”这里的问题是,是否须善意使用达一定年限的未注册商标才能具有继续使用权,这个年限应为5年还是3年,如何规定才为合理,值得进一步研究。

 

    第五章   商标注册的评审

    (原第三十二条)第四十三条【驳回商标的复审】送审稿修改为:

    商标注册申请人对商标局驳回决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出决定。

    (原第三十条)第四十四条【商标异议】送审稿修改为:

    申请商标违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十条第(一)项、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第九条第二款规定的,在先权利人或者利害关系人可以自初步审定公告之日起三个月内向商标评审委员会提出异议。

    (原第三十四条)第四十五条【对异议的裁定】送审稿新增了第二款:

    经裁定异议成立的,不予注册。异议在指定使用的部分商品上成立的,在该部分商品上不予注册,核准其在其余部分商品上的注册。

    【立法建议】

    送审稿完善了商标异议的程序,主要体现在以下方面:

    一是取消异议复审程序,而代之以直接向商标评审委员会申请异议裁定,对该裁定不服的可再向人民法院起诉,以减少异议的行政审级;

    二是为避免过多的异议进入异议程序以及可能的诉讼程序,修改时应对商标异议制度进行细化,明确规定可以异议的理由;

    同时,笔者建议,仍可从以下几方面进一步完善商标异议程序:

    一是为避免异议程序被滥用,应增加恶意异议程序当事人机会成本。如果异议人和被异议人出于恶意的,双方应当互为其不成立的裁定结果承担相应赔偿对方当事人因被异议商标申请注册或者延迟注册所受到的损失,以促使异议双方当事人能够更为谨慎地提出商标注册申请和商标异议申请。

    二是在异议程序中规定异议成立的不当抢注未注册商标的强制移转制度,以与前述商标申请绝对审查制度相适应。

    三是与之对应的是商标异议期满后的商标公告程序的完善也值得注意。现行商标法实行的是初步审定并公告、公告期满无异议则核准公告两次公告程序,这导致商标申请周期增加,商标权取得拖延。在商标注册申请制度选择取消相对理由审查的情形下,笔者认为,可考虑规定为:“商标局经审查认为申请商标没有绝对禁止注册的情形的,予以公告。自该商标公告之日起四个月内无异议的,商标局予以核准注册,发给商标注册证”。据此,由原两次公告注册改为一次公告,无异议即可获得商标注册,从法定程序上减少注册周期。

    总之,商标异议程序则旨在为商标不当注册等设置事前预防机制,通过规定为仅仅由利害关系人可以在法定期间向商标评审委员会提起,为商标注册建立一道有效权利保护屏障。

    (原第四十一条)第四十六条【注册商标的撤销】送审稿将第二款修改为:

    已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十条第(一)项、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第九条第二款规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。 

    (原第四十四条)第六章第五十二条 【注册商标的使用管理】送审稿修改为:

    (四)没有正当理由连续三年停止使用的;

    (五)注册商标成为其指定使用商品或者服务的通用名称的;

    有前款(四)、(五)项行为的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。有前款(一)、(二)、(三)项行为的,行为人所在地工商行政管理部门应当予以制止,并可以处以罚款。

    (原第四十九条)第六章第五十五条【对撤销注册商标决定的复审】送审稿将此条修改为:

    当事人对商标局依据本法第三十九条、第四十六条、第五十二条、第五十三条规定作出的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

    【立法建议】

    有关商标的撤销,送审稿的重要变动有二:

    一、明确了了注册商标撤销的有关情形。

    二、取消了当事人对商标局的决定不服应向商标评审委员会复审的程序,规定当事人可以向法院起诉,为当事人对商标局的决定提供了司法救济。

    但是,依现行的诉讼模式,商标评审委员会常以被告的面孔出现,越来越多的行政诉讼案件使其疲于应付。因此有必要改革诉讼模式,使商标评审委员从诉讼中解脱,有利于其集中精力审理有关案件和处理商标事务。

    理论上,不服异议裁定与不服宣告注册商标无效裁定涉及系民事争议与行政争议交叉案件,且本质乃为根本上解决民事纠纷与争议;而不服商标评审委员会驳回复审裁定的案件,则仅仅就驳回这一具体行政行为的合法性的争议,本质上仅仅存在行政争议而无直接民事纠纷。这对裁定涉及法律关系的厘清,有利于诉讼客体的类型化,进而完善其诉讼程序。

    基于以上分析,笔者建议区分不同情形,将不服商标评审委员会裁定的诉讼关系分为有双方当事人的案件(如不服异议裁定、宣告注册商标无效裁定)与仅有一方当事人的案件(如不服商标评审委员会驳回复审决定),分别适用民事诉讼程序与行政诉讼程序。

    因为当事人不服宣告商标注册无效裁定,向人民法院起诉的,以评审裁定的对方当事人为诉讼的对方当事人,根据无效的民事纠纷属性,商标评审委员会的性质为居中裁决的准司法机构,适用民事诉讼程序办理,而不再以商标评审委员会为被告,适用行政诉讼程序。

 

    第六章  商标使用的管理

    (原第四十六条)第五十六条【对已被撤销或注销的商标的管理】送审稿的修改:

    注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起一年内,商标局对他人与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准,该注册商标因连续三年停止使用被撤销的除外。

    【立法建议】

    本条修改明确了注册商标注销的使用情形。商标注销及仅仅适用于不存在对方当事人争议的自然终止情形,如商标权放弃、商标权期限届满未续展或被驳回,争议较小。

     综合上述商标撤销与商标注销程序,笔者认为,新法还应增加注册商标的无效宣告程序。规定注册商标因违反禁用条款及其他规定,或者以欺骗手段取得注册的,可通过宣告无效程序解决,无须经过现行的一系列复杂程序。

    一、商标无效宣告的情形。商标无效宣告则主要针对不具备商标构成要件而获得注册的情形,即商标标志本身不适格的行为,与商标撤销旨在防止商标非法、不正当使用的初衷迥异。商标局可以依职权宣告商标无效,任何人也可请求商标评审委员会宣告商标注册无效。其主要适用以下情形:(1)违反商标法规定以禁用标志注册;(2)违反商标法规定以不具备显著性特征的标志注册;(3)违反商标法规定以不能作为立体商标的标志注册;(4)违反诚实信用原则,以欺骗手段注册抢注他人商标获得注册的,权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该商标注册无效;(5)将地理标志注册为普通商标的,地理标志所有人可以通过该条款请求商标评审委员会宣告该商标注册无效。

    二、商标无效宣告的请求期限。现行商标法只规定恶意注册的驰名商标的所有人不受5年期限的限制。鉴于恶意注册与抢注现象日益增多的现实,应规定所有恶意注册的情形都不应当受到5年的时间限制,将扩大到所有恶意注册行为,以降低抢注人逃避惩罚而获利的激励,减少非法恶意抢注行为。

    三、商标无效宣告的救济。应从简化程序及提高效率出发,当事人不服宣告商标注册无效裁定,向人民法院起诉的,以评审裁定的对方当事人为诉讼的对方当事人,适用民事诉讼程序办理,而不再以商标评审委员会为被告,适用行政诉讼程序。因为根据无效的民事纠纷属性,商标评审委员会的性质为居中裁决的准司法机构,同时为切实保障商标确权案件有关当事人的权益,这也将在较大程度上改变商标评审委员会作为行政机关疲于应诉的局面。

 

    第七章   注册商标专用权的保护

    (原第五十二条)第六十二条【商标侵权】有关商标侵权,送审稿新增了一下内容:

    (五)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,可能使相关公众产生混淆的;

    (六)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

    (七)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;

    (八)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;

    (九)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的;

    (十)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

    【立法建议】

    送审稿在修改商标法时对有关条例和司法解释规定的内容进行系统梳理,明确商标侵权的范围,并保留最后一项“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”,以增强商标法的适应性。

    但是,笔者认为,仍有一下几点需要完善:

    一、建议在商标法中增加禁止反向混淆的规定,以平等地保护市场经济主体,实现商标法维护公平竞争的立法宗旨;

    二、增加印制近似商标标识构成侵权的规定。将伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识与销售伪造、擅自制造的与他人注册商标标识相同或者近似的标识行为纳入商标侵权行为中予以规范,以更好保护商标权;

    三、在定牌加工行为中,承揽方应尽合理注意义务,为他人进行加工生产,否则属于为侵权行为提供便利条件,与其他的为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、生产工具、生产技术或者经营场地等便利条件行为一样,纳入商标侵权行为;

    四、建议商标法在修订时增加有关涉及网络环境下商标权保护的内容。

    【送审稿新增】第六十四条  注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

    注册商标中含有的商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

    【立法建议】

    本条规定了商标的合理使用问题。

    从立法结构和价值构造上看,现行法律存在的一个明显缺陷是缺乏对商标权限制方面的规定,难以避免商标权人行使权利时侵害公众或竞争者在非商标意义上正常使用商标的权利,亦难以避免商标权人滥用自己的权利损害公共利益。因此,有必要在修改商标法时增加对商标权限制的一些规定。

    (原第五十三条)(原第五十四条)第六十五条【商标侵权的救济、行政查处】送审稿增加了:“省级工商行政管理部门可以根据地方性法规、规章的规定开展著名商标认定和保护工作”的规定。

    (原第五十五条)第六十六条【工商行政管理部门查处商标侵权的职权】送审稿的修改体现为:

    将第一款的第四项修改为:“ (四)检查与侵权活动有关的物品;对于涉嫌侵犯他人注册商标专用权的物品,以及用于实施侵权行为的财物,可以查封或者扣押。”

  将第二款修改为:“工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。拒绝、阻挠工商行政管理部门执行公务的,工商行政管理部门可以处以罚款。”

    新增了第三款:“工商行政管理部门可以根据可能影响案件处理结果的具体情况中止案件的查处。”

    【立法建议】

    在商标权的保护方面我国实行行政处理与司法保护的“两条途径、协调处理”机制。作为中国特色,这种双轨制,作用巨大,但也凸显了其两难困境。一方面,行政保护被滥用,恶意举报而损害竞争对手及合法经营者的利益;另一方面,行政保护的过度介入而使民事司法保护处于无法实现之境地。因此,合理界定行政保护尤为必要。笔者建议,应从以下几方面完善立法:

    一、完善启动行政保护程序应提供的书件与证据材料的规定外,防止行政保护的滥用;

    二、行政保护涉及查封当事人财产的应建立财产保全与行为保全制度。现行商标法仅仅规定人民法院可以要求当事人提供担保,进行行为保全与财产保全,而对行政执法并没规定。因此,可规定,工商行政执法中,当事人要求查封对方当事人货物的,应要求相关当事人提供担保,以避免对方当事人损失,也防止执法机关陷于被动。

    三、在商标权行政保护中也应完善鉴定制度,特别是鉴定主体及其法律责任与权利人出具的证据效力问题。商标注册人或者其委托鉴定人、商标许可使用人,可以对假冒注册商标进行鉴定;出具鉴定结论的机构或者个人,应当对其鉴定结论承担相应法律责任;同一案件多种鉴定结论不一致的,应当采信商标注册人或者其许可使用人提供的合法鉴定结论。

    (原)第五十七条【诉前禁令】送审稿未作修改。

    【立法建议】

    有关诉前禁令保护问题,送审稿中并未提及,现行法也规定非常简单。事实上,诉前禁令尽管对商标权的保护具有立竿见影的效果,但易对被指控侵权人利益千万极大影响。一旦商标侵权指控最终不成立,那么有可能使被指控侵权的被告合法权益造成极大的难以弥补的损失。为此,需要对该程序的适用给予严格限制,防止诉前禁令被滥用。

    从立法修改角度看,应明确适用的条件,并进一步限定;同时可以有选择性地吸收最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》有关规定(如第5条等),但应明确要求实施诉前禁令而提供担保的计算方法或标准(目前通说认为行为保全申请人所提供的担保以其主债权为限,因此,在恶意保全情形下,如果以较低的侵权请求但申请禁令则可能给被指控者合法权益带来极大损害),以保证一旦存在禁令申请错误、有瑕疵或恶意申请禁令,则可以提供的担保在一定程度上弥补被指控侵权方的合法权益。

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